انتقال حق شفعه از طریق ارث

جهت ارائه در کلاس فقه استدلالی

سطح کارشناسی ارشد دانشگاه آزاد اسلامی واحد تبریز

استاد دکتر حسن زاده

گردآوری و تدوین غدیر کشاورز

بسم الله الّحمن الرّحیم

 مقدمّه

     دین مقدّس اسلام به عنوان جامع ترین و کامل ترین دین آسمانی به تمام زوایای زندگی بشر توجّه داشته و از آن حیث که طهارت و پاکیزگی را بخش مهمّی از ایمان معرفی نموده لذا خود جامع ترین و بی عیب ونقص ترین احکام را به پیروانش توصیه نموده است .

     یکی از سفارش های مهمّی که به صورت کاملاً عادلانه ابلاغ و البتّه سفارش زیادی بر رعایت آن هم شده است قانون ارث می باشد ، که اگر چه از دیر باز در میان انسان ها به نوعی مسأله ارث حاکم بوده ولی نگاه جامع اسلام به تمام قوانین از آن جمله ارث ، ما به الإمتیازهای فراوانی را در مسیر بسط و گسترش عدالت در جامعه به رخ عدالت خواهان عالم کشیده است .

 چکیده

   در این که آیا « حقّ شفعه » نیز مثل بعضی از حقوق به ارث می رسد یا نه ، در میان فقهای شیعه اختلاف نظر وجود دارد . بعضی از بزرگان با استناد به ادلّه ی عمومی ارث و سایر دلائل رأی به جواز ارث « حقّ شفعه » داده اند . این عدّه حتّی سهام مربوط به هر یک از ورّاث را نیز معلوم نموده اند .

    در مقابل گـروه دیگری از بزرگان ضمن ردّ مستـندات مثبتین ، با آوردن ادلّـه های دیگری ، جـواز ارث « حقّ شفعه » را منتفی اعلام کرده اند . 

   در میان فقهای اهل سنّت نیز همین اختلاف نظر البتّه با کمی تفاوت در ادلّه و نیز تفاوت در میزان سهام هر یک از ورّاث در بیان کسانی که قائل به جواز ارث « حقّ شفعه » هستند به چشم می خورد .         

      قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران در ماده ی 823  انتقال « حقّ شفعه » را جایز دانسته است (ماده 823 - حق شفعه بعدازموت شفیع به وارث یاوارث اومنتقل می شود. )  . 

    نویسنده با مطالعه ی بیش از 40 جلد کتاب از آثار فاخر به جا مانده از ستارگان پرفروغ آسمان علم فقاهت  ضمن رعایت بی طرفی کامل در بیان اقوال و تبیین نظرات ، خود نیز در پایان نظر حقیرانه ای را مطرح کرده است .

      امید است این نوشته ی ناقص که با بزرگواری و راهنمائی های دانشمند محترم استاد حسن زاده به سر انجام رسیده مقدّمه ی مبارکی بر ورود این من بنده به دریای بی کران علم فقاهت باشد انشاءالله بحوله و قوّته تعالی.   

   دلائل موافقین    موافقین با به ارث رسیدن « حقّ شفعه » و به اصطلاح کسانی که می گویند : « إنّ الشّفة تورث » ، دلائلی را ذکر کرده اند از جمله ی آنها می توان به موارد ذیل الذّکر اشاره کرد :

 دلیل اوّل ؛ آیات

    موافقان با جواز ارث شفعه معتقدند که آیات متعدّدی که در قرآن کریم در مورد مسأله ی ارث هست و دستور داده است که هر مسلمانی که از دنیا برود ما ترک اش به ورّاثش می رسد ، شامل به ارث رسیدن « حقّ شفعه » هم می شوند چرا که « حقّ شفعه » نیز جزء ما ترک می باشد ، چه این که اگر کسی « حقّ شفعه » را از به ارث رسیدن استثناء کند باید دلیل محکمی بر این خروج ارائه نماید : « لانّه إذا کان حقّا للمیّت ، یستحقّه وارثه مثل سائر الحقوق ، لعموم الآیات ، و من أخرج شیئاً منها ، فعلیه الدّلاله » ( حلّی ، 1410 هـ ، ج 2 ، ص 385   ) 1 . « حقّ الشفعه ممّا ترک ، فتکون مشمولة لعموم الآیات الإرث الدّاله علی إرث ما ترک » ( خوانساری ،  1405 هـ  ، ج 6 ، ص 331 ) 2                      

     از جمله ی این آیات می توان به موارد زیر اشاره کرد  :

« لِلرِّجَالِ نَصِیبٌ مِّمَّا تَرَکَ الْوَ لِدَانِ وَالْأَقْرَبُونَ وَلِلنِّسَآءِ نَصِیبٌ مِّمَّا تَرَکَ الْوَلِدَانِ وَالْأَقْرَبُونَ مِمَّا قَلَّ مِنْهُ أَوْ کَثُرَ نَصِیباً مَّفْرُوضاً » ( نساء 4 / 7 )  3 .

« لِلذَّکَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَیَیْنِ فَإِنْ کُنَّ نِسَآءً فَوْقَ اثْنَتَیْنِ فَلَهُنَّ ثُلُثَا مَا تَرَکَ وَإِنْ کَانَتْ وَ حِدَةً فَلَهَا النِّصْفُ » ( نساء 4 / 11 )   4 .

« وَلَکُمْ نِصْفُ مَا تَرَکَ أَزْوَ جُکُمْ إِنْ لَّمْ یَکُنْ لَّهُنَّ وَلَدُ فَإِنْ کَانَ لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَکُمْ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَکْنَ » ( نساء 4 / 12  )  5  .

 دلیل دوّم ؛ روایت

     دلیل دیگری که در به ارث رسیدن « حق شفعه » مطرح شده است فرمایش پیامبر اعظم صلّی الله علیه و آله است که فرموده اند : « ما ترک المیّت من حقّ فلوارثه » (بجنوردی  ، 1419 هـ ق ، ج 4 ، ص 264 ) 6

     البتّه این روایت دلیل مستقلّی است غیر از ادلّه ی عمومی ارث ، چرا که در این جا کلمه ی « حقّ » بارزتر و روشن تر مسأله را می رساند به جهت این که شفعه یک نوع حقّ است و در این فرمایش که از کلمه ی حقّ استفاده شده دلالت اش بر اثبات به ارث رسیدن « حقّ شفعه » بیشتر و واضح تر است .

 دلیل سوّم ؛ قائده لا ضرر

     یکی از دلائلی که بعضی از علماء در اثبات ارث « حقّ شفعه » مطرح کرده اند قاعده ی « لاضرر » است ، « تثبت لدفع الضّرر » (خوانساری  ، 1405 هـ ، ج 6 ، ص 331  / کرکی ،1410 ، ج 6 ، ص 447  ) 7 . « ثابت لدفع الضّرر » (علّامه حلّی ، 1413، ج 5 ، ص 347) 8 .

     به این بیان که هر انسانی که با فرد دیگری در مالی شریک می شود با ملاحظه مسائل جانبی بسیاری اقدام به این کار می کند ، چرا که غیر از مسائل مالی و مسأله ی اعتماد و نیز درستکاری و غیره ، در شراکت ، نوعی تسلّط شریک بر شریک هم وجود دارد « فإنّه بدخوله علی الشّریک سلّط الشّریک علیه » ( علّامه حلّی ، ج 1 ، ص 558  ) 9 حالا اگر شریک فردی باشد که از حیث اخلاقی ، رفتاری و اعتقادی با فرد مقابل هم خونی و سنخیّت نداشته باشد ضررهای قابل توجّه مالی و غیر مالی می تواند بر فرد وارد شود که چه بسا بعضی وقت ها غیر قابل جبران نیز باشد . لذاست که شارع مقدّس بر اساس این قاعده ی کلّی که از ضرر رساندن بر هر مسلمانی نهی فرموده و از ضرر رسیدن به هر فرد مسلمانی نیز آزرده خاطر می گردد ، جواز این حقّ را برای شریک تشریع فرموده است . 

     لذا در فرمایش امام صادق علیه السّلام هست که حضرت فرمودند : « قضی رسول الله صلی الله علیه و آله بین الشّرکاء فی الأرضین و المساکن ، ثمّ قال صلّی الله علیه و آله : لا ضرر و لا ضرار (  همان )  »  10 ، و در فرمایش دیگر  آن حضرت فرمودند : « الشّفعة جائزة فی کلّ شیء و لأنّ الشّفعة تثبت لاجل الضّرر بالمشارکة »( همان )  11  

     حالا در محلّ بحث هم همان ضرری که می توانست متوجّه شریک اصلی بشود ، احتمال رسیدنش به ورّاث هم هست ، وبلکه هیچ فرقی از این حیث بین شریک اصلی و ورّاث نیست.    

 دلیل چهارم ؛ شفعه حقّی مثل سائر حقوق

    عدّه ای از موافقان با جواز ارث « حقّ شفعه » معتقدند که شفعه یکی از حقوق مسلّم شرعی است که هر صاحب ملکی با داشتن شرایط لازم در مقابل شریک خود دارد ، لذا چون شفعه حقّ است بنابراین دلائلی که دلالت بر ارث ما ترک را دارند می توانند به طور کلّی شامل شفعه نیز بشوند چرا که شفعه نیز یکی از حقوقی است که ما ترک حساب می شود ، پس قابل ارث می باشد : « إذا کان ذلک حقّاً للحیّ ، ثابتاً له ، یملک المطالبة به ، فورثته یقومون مقامه فی جمیع املاکه و هذا من جملة املاکه » (شیخ طوسی  ، 1417 ، ج 3 ، ص 436 ، )  12  . « کلّ ما للمیت من حق یقتضی أن یرثه ورثته إلّا ما خرج بدلیل خاص » ( علامه حلّی  ، 1409 هـ  ، ج 4 ، ص 779 )) 13 

     این دسته از مثبتین برای اثبات این ادّعای خود که شفعه به عنوان یک حقّ قابل ارث می باشد ، به ارث گذاشته شدن « خیار » استناد کرده اند و گفته اند که همان طور که خیار که برای متوفّی به عنوان یک حقّ ثابت بوده به اتّفاق به ارث می رسد ، شفعه نیز از جهت این که حقّ می باشد هیچ اشکالی ندارد که به ارث برسد : « الشّفعة تورث عن الشفیع کما یورث الخیار » ( عاملی جبعی ، 1410 ، ج 4 ، ص 412 ) 14  ، « الشّفعة فی معنی الخیار » ( خوانساری ،  1405 هـ  ، ج 6 ، ص 331)  15 

     البتّه غیر از حقّ خیار ، حقوق دیگری نیز هستند که به ارث می رسند مثل  حقّ « حدّ القذف »  : « حکمنا بکون الخیار موروثاً و حدّ القذف ، و حقّ الشّفعة أولی » (کرکی ،  1410 ، ج 6 ، ص 447    ) 16 ، به این بیان که اگر فردی زن یا مردی را به زنا یا لواط یا مُساحقه دشنان دهد ، و فرد دشنام داده شده پس از مراجعه به محاکم ذی صلاح و قبل از اجرای حدّ برای قاذف از دنیا برود ، بازماندگان قانونی فرد متوفّی در مقام ورثه ، این حقّ را دارند که دنبال حکم را گرفته و اقدام به اجرای حدود شرعی در حقّ قاذف نمایند . لذا در شفعه نیز « حقّ شفعه » برای  ورّاث محفوظ می باشد . و مثل « حقّ قصاص » : « یورث حدّ القذف و القصاص فی اصحّ القولین ، لعموم ادلّة الإرث » ( عاملی جبعی ( شهید ثانی )  ، 1410 ، ج 4 ، ص 412  )  17 

 دلیل پنجم ؛ حقّ شفعه در معنی یک نوع خیار است

     عدّه ای از موافقان نظریّه ی به ارث رسیدن حقّ شفعه هم اظهار کرده اند که : « الشّفعه فی معنی الخیار » ( خوانساری ،  1405 هـ  ، ج 6 ، ص 331 ) 18 به این بیان که شفعه اگر چه یک حقّ مستقلی است ولی در واقع و در معنی یک نوع خیار است که برای دفع ضرر از شریک وضع شده است چه این که قاعده ی « لاضرر ولا ضرار فی الاسلام » ( شیخ صدوق  ،  1404 هـ   ، ج 3 ، 45 / حرّ عاملی  ، 1414 هـ ق ، ج 17 ، ص 317 ) 19  همان طور که در خیار قدرت عمل دارد در شفعه نیز قدرت اظهار وجود و إعمال نظر دارد بلکه قاعده ی لاضرر در شفعه قوی تر و با نفوذ تر از خیار و جاهای دیگر می باشد چرا که اگر « حقّ شفعه » اجراء نشود به طرف ضرر زیادی وارد می شود تا وقتی که حقّ خیار اجراء نشود ( خوانساری ،  1405 هـ  ، ج 6 ، ص 331  ) 20  . 

     لذا همان طور که خیار به عنوان یک حقّ قابل انتقال از متوفّی به ورثه می باشد لاجرم شفعه نیز این قابلیّت را باید داشته باشد .

 نظرات موافقین از علمای اهل سنّت

    در میان بزرگان و علمای اهل سنّت نیز کسانی هستند که قائل به جواز به ارث رسیدن « حقّ شفعه »

شده اند از جمله امام شافعی و مالک  نظر به جواز داده اند . « عن الشّافعی : أن إمرأته و ابنه فی ذلک سواء ، یعنی فی استحقاقها لجمیع الورثة ، لایختصر بها بعضهم دون بعض » ( بن النّوی ، ج 14  ، ص 345 ) 21 . « قال الشّافعی فیما اذا مات الشفیع قبل ان یأخذ فلورثته أن یأخذوا ما کان یأخذه أبوهم بینهم علی العدد امرأته و ابنه فی ذلک سواء » (الرّافعی ، ج 11 ، ص 477 ) 22  . « لو مات مالک أرض عن ابنین ثم مات أحدهم عن إبنین فباع أحدهم نصیبه ثبتت الشّفعة للعمّ و الأخ لاشتراکهما  فی الملک ، و النّظر فی الشّفعة إلی ملک الشریک لا إلی سبب ملکه ، لانّ الضّرر المحوج إلی إثباتها لا یختلف »  ( الشّربینی الخطیب ، 1377 هـ ، ج 2 ، ص 305 به نقل از شافعی ) 23 . « أن تعدّد المستحقین للشفعة قد یکون ابتداء ... و قد یحصل فی الدوام بان یکون الاستحقاق لواحد فمات تثبت الشّفعة لورثته » (الرّافعی ، ج 11 ، ص 477) 24 . « ذهب مالک و الشّافعی و أهل الحجاز إلی أنّها موروثة قیاسا علی الأموال » (الحفید ، 1415 ، ج 2 ، ص 212 ) 25

 پاسخ مخالفین از ادلّه ی موافقین

 پاسخ اوّل

           از آیات مورد استشهاد پاسخ داده شده به این که آیات ارث اطلاق دارند و این اطلاق ،  افراد شایع در ارث را شامل می شود نه افراد نادر را ، و پر واضح است که افراد شایع در ارث اموال هستند نه حقوق . « و امّا الآیات فانّ اطلاقها یحمل علی الافراد الشّایعة المتکرّرة ، لما تقرّر عندهم فی الأمثال هذه المواضع ، دون الأفراد الشّاذة النّادرة ، و من الظّاهر انّ الأفراد المتکرّرة انّما هی أعیان الأموال دون الحقوق » ( البحرانی ، ج 20 ، ص 106 ) 26 .

     همچنین در مورد تضعیف استدلال به آیات ارث گفته شده : « شمول آیة الإرث لها غیر ظاهر » ( همان ) 27

     البتّه اگر ثابت شود که در این آیات شارع مقدّس در « مقام بیان » بوده شاید بتوان به کلیّت آنها استناد کرد ولی از آن لحاظ که مقام ، « مقام تشریع » است نه مقام بیان لذا به کلیّت آنها نمی توان استناد کرد .

 پاسخ دوّم

     یکی از ادلّه ی مثبتین ارث « حقّ شفعه » ، روایت « ما ترک المیّت من حقّ فلوارثه » از پیامبر اعظم  صلی الله علیه و آله بود . در جواب استدلال به این روایت جمعی از بزرگان فرموده اند اصلاً چنین روایتی در کتب روائی معتبر شیعه و سنّی از حــضرت نقل نشده اســت ، و تــمام کــسانی کـه بـه این روایت استناد کرده اند آن را بدون نقل سند و با نقل از دیگران آورده اند .

     « لم نعثر علیه فی کتب الحدیث ، و لکن نقله الشّهید فی المسالک » ( نائینی ، 1418 ، ج 3 ، ص 298 ) 28

     « لم نعثر علی هذه الرّوایة فی کتب الاحادیث من العامّة و الخاصّة بعد الفحص عنها فی مظانّها  » ( خمینی ، 1418، ج 2 ، ص 320 ، ) 29

     « لم نجد بهذه الفظ فی الجوامع الحدیثیّة للعامّة و الخاصّة ، نعم ورد بلفظ : « من ترک مالاً فللوارث » أو « فلورثته »» ( عاملی جبعی ، 1416 ، ج 12 ، ص 341 ) 30

      در وسائل الشّعه هم که بعضی از مثبتین آدرس داده اند مراجعه و روایت به این صورت رؤیت شد : « محمّد بن علیّ بن الحسین باسناده عن النضر بن سوید ، عن یحیی الحلبی ، عن ایّوب بن عطیّة الحذاء قال : سمعت ابا عبد الله علیه السّلام یقول : کان رسول الله صلی الله علیه و آله یقول : أنا أولی بکلّ مؤمن من نفسه و من ترک مالاً فللوارث » ( حرّ عاملی ، ج 17 ، ص 551  ) 31

       در سنن ابن ماجة هم که بعضی ها آدرس داده اند چنین آمده : « قال رسول الله صلی الله علیه و سلّم  : من ترک مالاً فلورثته » ( قزوینی ، 2 ، ص 807 )  32

 پاسخ سوّم

      از کلام بعضی از بزرگان که از به ارث گذاشته شدن « خیار » استناد کرده و گفته بودند که همان طور که در خیار که برای متوفّی به عنوان یک حقّ ثابت بوده به اتّفاق به ارث می رسد ، شفعه نیز از جهت این که حقّ می باشد هیچ اشکالی ندارد که به ارث برسد پاسخ داده شده به این که اگر مسأله ی ارث در خیار از راههای شرعی محکم و قابل قبول ثابت بشود ، وجوب عمل مختص به همان مورد خیار خواهد بود و نمی تواند به موارد دیگر سرایت بکند ، چه این که دلائل وجوب ارث خیار را اگر به موارد دیگر مثل « حقّ شفعه » جریان بدهیم قیاس خواهد شد که بالاتّفاق باطل است . « و امّا الشّفعة فی الخیار فان ثبت بدلیل شرعی فوجوب العمل بها فیه ، لایقتضی حمل غیره علیه ، فانّه قیاس محض » (البحرانی ، ج 20 ، ص 106 ) 33

  دلائل مخالفین

     مخالفین با به ارث رسیدن شفعه و به اصطلاح کسانی که می گویند : « إنّ الشّفة لا تورث » ، دلائلی را ذکر کرده اند از جمله ی آنها می توان به موارد ذیل الذّکر اشاره کرد :

دلیل اوّل ؛ روایت

       روایت حضرت علیّ علیه السّلام از پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله ( کرکی ،  1410 ، ج 6 ، ص 447 ) 34  : « محّمد بن الحسن باسناده عن احمد بن محّمد بن عیسی عن محّمد بن یحیی عن طلحة بن زید عن جعفر عن ابیه عن علیّ علیه السلام قال : إنّ رسول الله صلی الله علیه و آله قال : لا تورث الشّفعة » ( العاملی ، ج 17 ، ص 325 ) 35  ، که این روایت بدون هیچ ابهام و شبهه ای به ارث رسیدن « حقّ شفعه » را جائز ندانسته است .

 دلیل دوّم ؛ ملکیّت جدید

      دلیل دیگری که بعضی از مخالفین با به ارث رسیدن « حقّ شفعه » ذکر کرده اند این است که : مالکیّت ورثه بر اموالی که به آنها به ارث رسیده است یک مالکیّت جدید است و در واقع مالکیّت متوفّی تمام شده و ورثه با یک مالکیّت جدید اموال ما ترک را تصاحب کرده اند ، وقتی مالکیّت جدید ایجاد شده دیگر آن حقّ شفعه ای که قبلاً مالک اصلی یعنی متوفّی داشت الان قابل تصوّر نیست ( علّامه حلّی  ، 1409 هـ  ، ج 5 ، ص 347 ) 36  ، چه این که شفعه برای متوفّی با مالکیّت سابق ثابت بود وقتی که آن ملکیّت با فوت طرف منتفی شد تمام ملحقّات آن ملکیّت و از جمله حقّ شفعه هم از بین رفته و در واقع ملکیّت جدید با ملحقّات جدید ایجاد شده است . « انّ ملک الوارث متجدّد علی الشّراء فلا یستحق شفعة »   (البحرانی ، ج 20 ، ص 106 ) 37

 دلیل سوّم ؛ مالکیّت با عوض

     به اتّفاق شفعه جائی است که مالکیّت با عوض به دست آمده باشد ، مثلاً طرف پول داده یا برای کسی کار کرده یا کالای دیگری داده و مثلاً زمینی را به دست آورده ، در این مورد و موارد مشابه آن حقّ شفعه منظور و محفوظ می باشد . ولی اگر آن ملک بلاعوض به دست آمده باشد مثلاً با هبه به دست آمده باشد ، یا با وقف یا وصیّت بر ثلث یا صدقه یا مصالحه و ما اشبه ذلک صاحب شده باشد (علامه حلّی  ، ، ج 1 ، ص 558  ) 38 حتّی در صداق زوجه نیز علماء می فرمایند « فلا تثبت فیه الشّفعة » (حلبی ،  1417 هـ  ، ص 232  ) 39  چرا ؟  : « لأنه ملکه بغیر بدل » .

     حالا در محلّ بحث هم همان قاعده و قانون باید جاری شود که اگر ملکی به ارث برسد « حقّ شفعه » نباید داشته باشد . آیا ارث خصوصیّتی دارد که با این که بلا عوض به دست آمده باز هم بر خلاف رفقایش ( هبه ، وقف ، صدقه ، مصالحه و ... ) « حقّ شفعه » برایش معنی داشته باشد ؟

 دلیل چهارم ؛ تعدّد شرکاء

     اگر شرکاء بیش از دو نفر باشند ، به اصطلاح « لو تعدّد الشّرکاء » ، مثلاً چهار نفر یا پنج نفر شریک مشاعی یک قطعه زمین باشند ، آیا باز هم برای هر یک از شرکاء متعدد حقّ شفعه جایز است یا نه ؟ آن چه فقهاء عظام در ضمن شرایط شفعه بیان کرده اند آن است که شفعه زمانی قابل اجرا است که شراکت فقط بین دو نفر باشد چه این که اگر شراکت بین چند نفر باشد حق شفعه ای برای آنها متصور نیست . 

     « و مما انفردت به الإمامیّة القول : بانّ الشّفعة إنّما تجب إذا کانت الشّرکة بین إثنین ، فإذا زاد العدد علی الإثنین فلا شفعة » (علم الهدی ، 1415 هـ  ، ص 448 ) 40 . حتّی ایشان اضافه می فرمایند : « و لم ینقلنا فیما زاد علی الإثنین ناقل » ( همان ) 41 . « لو زاد الشرکاء علی إثنین قال اکثر علمائنا یبطل الشفعة » ( العاملی ، ج 2 ، ص 146 ) 42  

      در روایت هم هست که : عن عبد الله بن سنان عن ابی عبد الله علیه السّلام قال : « لا تکون الشّفعة إلاّ لشریکین ما لم یقاسما فإذا صاروا ثلاثة فلیس لواحد منهم شفعة » ( کلینی ، 1429 هـ ق  ، ج 5 ، ص 281 ) 43 .

     حالا مطلب را به محلّ بحث خودمان جریان می دهیم یعنی اگر فرد فوت کند و چند ورثه داشته باشد ، که معمولاً هم این گونه است ، آیا در این صورت که چند نفر مالک هستند به صرف این که چون ورثه اند از آن قانون کلّی « فإذا زاد العدد علی الإثنین فلا شفعه » می توان دست برداشت ؟ و اگر دست برداشته شد آیا قائل شدن به یک حکم بدون دلیل نیست ؟

 دلیل پنجم ؛ اصل انتفاء احکام شرعی است

     جواز اجرای حقّ شفعه یک دلیل عقلی نیست بلکه دلیل شرعی است که اگر شارع نفرموده بود انسان مجاز به انجام آن نبود . مثل تمام احکام شرعی که مؤسّس آنها شارع مقدّس می باشد . و به قول بزرگان در احکام شرعی « الأصل إنتفائه » مگر این که به توسّط راههای صحیح ، شرعی بودن آن ثابت شود . « ... إن کونها میراثاً یحتاج إلی دلیل ، و لا دلیل فی الشّرع » ( طوسی ، 1417 ، ج 3 ، ص 436 ) 44 .

     لذا « حق شفعه » را اگر نتوان از راههای شرعی ثابت کرد قابل اجرا نبوده و نسبت دادن آن به شرع بدعت خواهد بود . با این بیان قائلین به « حقّ شفعه » برای ورثه به کدام مدرک قابل قبول و بدون خدشه استناد کرده اند که شرعی بودن آن را برسانند ، غیر از مدارک کلّی وضعیف که نمی توان جعل حکم شرعی را با آن مدارک سست معتقد شد .

     حتّی بعضی از بزرگان مثل مرحوم شیخ طوسی رحمة الله علیه در المبسوط می فرمایند : « و لا أعرف فیه نصّاً » .  ( طوسی ، 1387 ، ج 3 ، ص 113 ) 45

 نظرات مخالفین از علمای اهل سنّت

     در میان بزرگان و علمای اهل سنّت نیز کسانی هستند که قائل به عدم جواز به ارث رسیدن حقّ شفعه شده اند از جمله ابو حنیفه و احمد  نظر به عدم جواز داده اند . « و عند ابی حنیفة و أحمد حقّ الشّفعة لا یورث » ( الرّافعی ، ج 11 ، ص 477 ) 46 . « قال ابو حنیفة : کلّ هذا ینقطع بالموت ، فلا یقوم الوارث مقامه » ( حلّی ، 1410 ، ج 2 ، ص 385 ) 47

 پاسخ موافقین از ادلّه ی مخالفین

        قائلین به ارث « حق شفعه » ، در ردّ استدلال به روایت طلحة بن زید گفته اند که این روایت ضعیف می باشد و ضعف آن به جهت وجود طلحه است چه این که وی بتری می باشد ( فرقه ای از زیدیّه بوده اند ) « و جوابه ضعف الروایة ، فانّ طلحة بتری » (کرکی ، علی ، 1410، ج 6 ، ص 447 ) 48 . « أن الطریق ضعیف بطلحة بن زید » ( برمکی ( شهید اوّل ) ، 1412 هـ ، ج 3 ، ص 374 ) 49

 والمختار

       در این قسمت مقاله مایلم با احترام به روح همه ی علمای سلف که گام های ارزشمند و ماندگاری را در راه اعتلای فقه جعفری برداشته و موجبات پویائی و ماندگاری این علم الهی شده اند و با کسب اجازه از محضر استاد گرانمایه جناب آقای دکتر حسن زاده ، نظر حقیرانه ی خودم را که البتّه با ریزه خواری از همین سفره ی گسترده شده توسّط این بزرگواران تلمّذ نموده ام بیان نمایم . امیدوارم بیان این مطلب ناقص موجب آزردگی ارواح فقهای عظام از این من بنده نگردیده بلکه موجب راهنمائی های بیشتر توسط استاد حسن زاده در حقّ اینجانب  گردد انشاء الله .   

     به نظر می رسد هر یک از دو قول در این مسأله قابل خدشه بوده و بلکه شاید بتوان گفت می توان قول سوّمی را بیان نمود . و آن این که باید از دو منظر به مسأله نگاه کرد :

      الف ـ دو نفر مثلا در یک قطعه زمین شریک هستند ، هنوز هیچ معامله ای با فرد سوّمی صورت نگرفته یکی از دو شریک فوت می کند .

     ب ـ  دو نفر مثلا در یک قطعه زمین شریک هستند ، فرد سوّمی به عنوان مشتری به یکی از دو شریک مراجعه و از وی سهم ایشان را به مبلغ مشخّصی خریداری می کند . در این جا که برای شریک

دوّم « حقّ شفعه » ایجاد شد قبل از این که حقّ خود را اعمال نماید فوت می کند .

     در صورت اوّل هنوز حقّ شفعه برای هیچ یک از دو شریک به صورت بالفعل ایجاد نشده ، لذا وقتی یکی از دو شریک فوت کرد حقّی برای او به صورت بالفعل ایجاد نشده بود که به ورثه منتقل شود پس باید در این فرض قائل به صحیح نبودن ارث حقّ شفعه شد .

     امّا در صورت دوّم چون حقّ شفعه ایجاد شده لذا می بایست با عنایت به ادلّه ی جواز انتقال « حقّ شفعه » قائل باشیم به این که ارث « حقّ شفعه » صحیح می باشد و ورثه حقّ دارند از این حقّ به نفع خود در صورت تمایل استفاده کنند .

چند نکته جهت تقویت این قول به ذهن می رسد :

حقّ شفعه بعد از معامله

     در اجرای حقّ شفعه علماء فرموده اند : وقتی یکی از دو شریک معامله کرد ، این حقّ برای شریک مقابل پیش می آید . یعنی تا معامله با فرد ثالث صورت نگرفته هنوز حقّی موجود نیست که بتوان اجرائی کرد . پس عرض این است که در این وقت که هنوز معامله ای با فرد ثالث صورت نگرفته اگر یکی از دو شریک فوت کردند هنوز حقّی نیست که به ورثه منتقل بشود .

     مرحوم ابن زهره حلبی اعلی الله مقامه در غنیة النّزوع در شروط استحقاق شفعه می فرمایند : « أن یتقدم عقد بیع ینتقل معه الملک إلی المشتری » ( حلبی ، 1417 ، ص 232 ) 50  و در ادامه بعد از بیان شش شرط برای اجرای حقّ شفعه می فرماید : « اشترط حق تقدّم عقد البیع ، لأنّ الشّفعة لا یستحقّ قبله بلا خلاف و لا تستحقّ بما لیس ببیع من هبة ، أو صدقة ، أو مهر زوجة ، أو ما اشبه ذلک ، بدلیل إجماع الطّائفة » ( همان ) 51  .

فوریّت در شفعه

      بعضی از بزرگان یکی از شرایط شفعه را « فوریّت » می دانند ( انصاری ، 1420، ج 5 ، ص 215 ) 52 . همین می رساند که پیش از تحقّق شرایط ، هنوز حقّ شفعه ای نیست که بحث شود آیا منتقل می شود یا نه . بلکه وقتی شرایط ایجاد شد امکان اجرای این حقّ پیش می آید که یکی از آن شراط هم معامله با فرد ثالث از طرف یکی از دو شریک می باشد .

 قذف و شفعه

      در بحث قذف که بعضی از قائلین به ارث حقّ شفعه به عنوان شاهد بر مدّعای خود آورده اند ، که می گویند همان طور که حقّ قذف به ارث می رسد پس حقّ شفعه هم به ارث باید برسد ، عرض این است که اگر بعد از فوت فرد ، کسی مرده را دشنام دهد که اگر زنده بود حد قذف پیش می آمد آیا کسی قائل هست به این که حقّ قذف از مرده به ورثه اش منتقل می شود ؟ بلی اگر کسی بگوید اولیاء میّتی که دشنام شده حقّ دارند نسبت به دشنام دهنده اقامه ی دعوا کنند ، عرض این است که این حقّ از متوفّی به ارث نرسیده بلکه خود این افراد این حقّ را دارند .

     بنابر این حقّ قذف هم اگر در زمان حیات متوفّی ایجاد نشده به ارث نمی رسد و کذالک « حقّ شفعه » هم اگر در زمان حیات فرد موجبات اش فراهم نشده به ارث نمی رسد .

 حقّ رجوع

      یکی دیگر از مواردی که حقّ هست ولی به ارث نمی رسد « حقّ رجوع » در طلاق رجعی است . اگر مردی زنش را به طلاق رجعی طلاق دهد و قبل از سرآمد مدّت عدّه بمیرد ، آیا ورثه ی این متوفّی می توانند به عنوان ارث ادّعای رجوع نمایند ! لذا این طور نیست که هر حقّی قابل ارث رسیدن باشد که بشود « حقّ شفعه » را هم داخل آنها نموده و قائل شد به این که چون همه ی حقوق به ارث می رسند پس حقّ شفعه هم کذالک . 

 تعدّد در شراکت

      در ایجاد حقّ شفعه اگر شرکاء متعدد باشند ، بعضی از علماء قائل به عدم اجرای حقّ شفعه هستند « و اشطرطنا أن یکون واحدا ، لانّ الشئ إذا کان مشترکا بین اکثر من اثنین فباع احدهم لم یستحق شریکه الشفعة ، بدلیل اجماع الطّائفة » (حلبی ، 1417 ، ص 232  ) 53 . مثلاً اگر چند نفر در مالکیّت یک قطعه زمین به طور مشاع شریک باشند و یکی از آنها حصّه ی خودش را به فرد ثالثی بفروشد ، سائر شرکاء حقّی برای اجراء حقّ شفعه ندارند . 

 تبعیض در شفعه

      آیا در حقّ شفعه کسی قائل به تبعیض هست ؟ یعنی یکی از دوشریک سهم خودش را فروخته به شخص ثالثی ، شریکش می خواهد اجرای حقّ شفعه کند ولی می گوید من نسبت به 50 درصد معامله حقّ شفعه ام را اجرا می کنم و تو می توانی 50 درصد دیگر را واگذار کنی! آیا علماء این اجازه را به وی می دهند ؟ جواب بالاتّفاق منفی است . حالا در محل بحث اگر ورثه چند نفر بودند و بعضی خواستند حقّ شفعه شان را اجراء کنند و بعضی دیگر نخواستند اجراء کنند ، آیا وقتی به شریک اصلی اجازه ی تبعیض نمی دادیم به ورثه می توانیم این حقّ تبعیض را بدهیم  .

 قاعده ی لاضرر

     مهمترین نکته این است که اصلی ترین مدرک برای ایجاد حقّ شفعه « قاعده ی لاضرر » است ، یعنی وقتی دو نفر با هم مثلاً شریک یک قطعه زمین هستند اینها با در نظر گرفتن یک سری ملاحظاتی همدیگر را به عنوان شریک پذیرفته اند و احتمال دارد هر کس دیگری را به شریکی خود قبول نکنند .      

     حالا وقتی طرف مقابل سهم اش را به فرد ثالثی می فروشد یحتمل که شریک جدید اهلیّت لازم برای شراکت نداشته باشد و ضرر و زیان به این فرد برسد ، بنابر این شارع مقدّس برای جلوگیری از ضرر رسیدن به شریک این حقّ را برای وی تأسیس نموده است .

حالا در محلّ بحث که ملک به عنوان ارث به ورثه رسیده است یعنی به صورت قهری صاحب ملکی شده اند شریکشان هر کسی باشد چه ضرری به این ها وارد خواهد شد چه این که کلّ این مسأله برای آنها منفعت بدون زحمت و تلاش است بنابراین شریکشان هر کس هم باشد اینها در ضرر نیستند .

 نظرات برخی از متأخرین

امام خمینی ، تحریر الوسیله ج 1 ص 560 : « الشّفعة مورثة علی إشکال »

آیت الله خوئی ، منهاج الصّالحین ج 2 ص 78 : « فی انتقال الشفعة الی الوارث إشکال »

آیت الله گلپایگانی ، هدایة العباد ج 1 ص 405 : « الشّفعة مورثة علی إشکال »

 آیت الله سیستانی ، منهاج الصّالحین ج 2 ص 102 :« فی انتقال الشفعة الی الوارث إشکال»

 آیت الله صافی ، هدایة العباد ج 1 ص 345 : « الشّفعة مورثة علی إشکال »

 لیست موافقین

 1 – شیخ مفید ، المقنعة

 2 – ابن ادریس حلی ، سرائر

  3 – محقق حلّی ، شرایع الاسلام ، مختصر النافع

  4 – یحیی بن سعید حلی ، جامع للشرایع

 5 – علامه حلی ، مختلف الشّیعه  ، تحریر الاحکام  ، تبصرة المتعلّمین

  6 – خوانساری ، جامع المدارک

 7 – امام احمد المرتضی ، شرح الازهار

 8 – شهید اوّل ، دروس ، لمعه

 9 – ابن فهد حلّی ، المهذّب البارع

 10 – محقق کرکی ، جامع المقاصد

  11 – شهید ثانی ، شرح لمعه

  12 – محقق سبزواری ، کفایة الاحکام

13 - شیخ طوسی ، الخلاف ( در کتاب البیع )

 

لیست مخالفین

1 – شیخ طوسی ، الخلاف ، النهایة ،المبسوط

 2 – قاضی ابن براج ، المهذّب

 3 -محی الدین نوری ، المجموع

 4 - شیخ طوسی در

 5 – ابن حمزه طوسی ، الوسیله

 

جمع بندی

    آنچه از دقّت در نظرات و اقوال بزرگان در بحث شفعه به نظر این من بنده می رسد آن است که نگاه دقیق و علمی موشکافانه ی دیگری می خواهد که در این مسأله توسّط دانشمندان این عرصه به بحث گذاشته شده و نظریه ی  جدیدی در خصوص « انتقال حقّ شفعه از طریق ارث » به جامعه ی فقهی عرضه گردد .

 

 پی نوشت ها

1)                 حلّی ، ابن ادریس ، سرائر ، ج 2 ، ص 385 ،  جامعه ی مدرّسین ، قم ، دوّم ، 1410 هـ

2)                  خوانساری ، احمد ، جامع المدارک ، ج 6 ، ص 331 ، مکتبه الصدوق ، تهران ، دوّم ، 1405 هـ 

3)                 سوره ی مبارکه ی  نساء آیه ی 7

4)                  سوره ی مبارکه ی نساء آیه ی 11

/ 0 نظر / 296 بازدید